Dentre os inúmeros tributos devidos pelas pessoas jurídicas, especialmente as adeptas ao regime do lucro real ou do lucro presumido, estão inseridas as contribuições sociais PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), as quais são amparadas pela Constituição Federal, em seu artigo 195, inciso I, alínea “b”.

Segundo tal dispositivo constitucional, a base de cálculo para essas contribuições sociais é a receita ou o faturamento da empresa, ou seja, é a totalidade dos ganhos auferidos com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços em um determinado período.

Contudo, a legislação tributária resolveu ampliar esse conceito de faturamento, ao afirmar que este compreenderia não só os ganhos auferidos pela empresa, mas todos os valores recebidos por ela, inclusive aqueles relativos aos tributos (embutidos no preço), que seriam destinados ao Fisco, tais como o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o ISS (Imposto Sobre Serviços) e o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).

Diante disso, tem-se que houve um alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desconformidade com o pretendido pela Constituição Federal, pois foram incluídos, como parte do faturamento da empresa, os valores pertencentes ao Fisco, os quais apenas transitam pela contabilidade da pessoa jurídica, mas não integram o seu patrimônio, fazendo com que o contribuinte recolha um valor muito maior do que deveria.

Por conta desse cenário, inúmeras ações judiciais foram propostas a fim de se ver reconhecida a inconstitucionalidade do disposto na legislação tributária (atualmente, Lei n. 12.973/14), a qual ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS, e, assim, ser concedido aos contribuintes o direito de recolher tais tributos sobre o efetivo faturamento da empresa.

Felizmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário n. 574.706, regularizou tal situação no tocante a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao firmar a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, sendo que tal julgamento se deu sob a sistemática de Repercussão Geral, vinculando todo o Poder Judiciário, portanto.

Isso porque o STF entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte e, por essa razão, não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Logo, o mesmo raciocínio deve ser feito em relação aos demais tributos eventualmente incluídos na respectiva base de cálculo, como o ISS e o IPI, pois a tese é a mesma. 

Assim sendo, uma vez excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS tributos como o ICMS, ISS e IPI (a depender da atividade exercida pela pessoa jurídica), o valor a ser recolhido pelo contribuinte, referente a tais contribuições sociais (PIS e COFINS), será consideravelmente reduzido.

No entanto, tal exclusão não poderá ser feita por intermédio do contador, de forma administrativa, pois a decisão proferida pelo STF vincula apenas o Poder Judiciário e não o Fisco, eis que este precisa cumprir rigorosamente o disposto em lei, em atenção ao princípio da legalidade.

Desse modo, se a sua empresa se enquadra no regime do lucro real ou do lucro presumido e recolhe PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, ISS ou IPI em sua base de cálculo, necessária se faz a propositura de ação judicial em nome próprio, para fazer valer o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal e, assim, proceder-se a exclusão dos referidos tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Para tanto, é recomendável que o contribuinte procure um advogado de sua confiança, que saberá lhe orientar qual a melhor medida a ser tomada nesses casos.

Beatriz da Silva Mendes

Advogada - OAB/SC 52.061

Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL (2017), pós-graduada em Direito e Processo Previdenciário pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus (2018-2019). Atua como advogada associada na Kern & Oliveira Advogados Associados na unidade de Tubarão. Presta serviços nas seguintes áreas do Direito: Direito Empresarial, Direito Tributário, Direito Civil e Direito Processual Civil.

E-mail: beatriz@ko.adv.br